“選定的仲裁委員會”要件認定及解釋新論
摘要：作為《仲裁法》列明的仲裁協(xié)議生效要件，“選定的仲裁委員會”這一要件不僅間接否定了臨時仲裁的合法性，而且在“選定的仲裁委員會”無法明確之時，仲裁協(xié)議可能被認定無效。目前，我國法院對該要件的解釋不夠統(tǒng)一，缺乏包容性。合意是仲裁發(fā)生的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)作為仲裁協(xié)議效力認定的邏輯起點。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分首要合意與次要合意。當(dāng)事人約定將糾紛提交仲裁解決，而非訴諸法院，乃首要合意。當(dāng)事人就仲裁應(yīng)當(dāng)如何具體展開的特定事項達成的約定，則是次要合意。原則上，首要合意一旦明確，則爭議須通過仲裁解決。次要合意不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成決定仲裁協(xié)議效力的必要條件。循此思路，在“選定的仲裁委員會”這一要件存在瑕疵的情況下，應(yīng)從有效性原則出發(fā)，推斷雙方當(dāng)事人的真實意圖，并在必要情況下，賦予仲裁申請人選擇在合理推定范圍內(nèi)的一家仲裁機構(gòu)申請仲裁的單方面權(quán)利。
關(guān)鍵詞：選定的仲裁委員會；仲裁協(xié)議；《仲裁法》；合意；法律解釋
仲裁協(xié)議效力審查是我國仲裁司法監(jiān)督的核心方面，不僅貫穿于仲裁裁決司法監(jiān)督程序，還貫穿于仲裁初始階段仲裁協(xié)議效力異議程序。對于仲裁協(xié)議的效力，《仲裁法》第16條和第18條分別從正反兩個方面要求仲裁協(xié)議必須包含“選定的仲裁委員會”這一要件�！吨俨梅ā返�16條規(guī)定：“……仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：……選定的仲裁委員會�！迸c此同時，《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效�！边@意味著，僅約定仲裁而未選定仲裁委員會的仲裁協(xié)議無效。這既是臨時仲裁無法在我國境內(nèi)合法開展的法律障礙，還意味著，在“選定的仲裁委員會”無法明確之時，仲裁協(xié)議可能面臨被認定無效的風(fēng)險。本文致力于將涉“選定的仲裁委員會”的司法案件類型化，揭示其所對應(yīng)的解釋方法及問題，為重新闡釋“選定的仲裁委員會”這一要件提供思路。
一、“選定的仲裁委員會”要件認定之案件類型
我國司法實踐中，涉“選定的仲裁委員會”的仲裁協(xié)議效力認定案件十分常見，主要包括以下幾類：（1）仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵；（2）僅約定仲裁地點或仲裁規(guī)則；（3）約定提交“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”仲裁；（4）約定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)。
（一）約定的仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵
約定的仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵的案件數(shù)量最多，而且在此類案件中，仲裁協(xié)議瑕疵的具體表現(xiàn)形式也最為豐富。例如，在“泰利德案”中，當(dāng)事人約定“北京經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”；在“優(yōu)勵聶夫”案中，涉案仲裁條款約定“南京國際貿(mào)易仲裁委員會”；在“寶源公司案”中，涉案仲裁條款約定“福建省晉江市仲裁委員會”。這些約定的仲裁機構(gòu)的名稱存在顯著瑕疵，無法從現(xiàn)實中找到與其對應(yīng)的仲裁機構(gòu)。
此外，實踐中，不少仲裁協(xié)議約定將爭議提交“××市仲裁委員會”。目前，我國共有250多家仲裁機構(gòu)，所有仲裁機構(gòu)基本上都在地級市（直轄市）一級設(shè)立。除個別城市外，一個地級市只有一家仲裁機構(gòu)，而且名稱都是“××仲裁委員會”，故約定“××市仲裁委員會”亦屬名稱有瑕疵的仲裁協(xié)議。
（二）僅約定仲裁規(guī)則
僅約定仲裁規(guī)則而未明確仲裁機構(gòu)的案件，實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)。例如，在“霍特邁克案”中，涉案仲裁條款約定：“本合同下或本合同相關(guān)的任何以及所有無法經(jīng)友好協(xié)商解決的爭議應(yīng)通過仲裁解決。仲裁應(yīng)根據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會調(diào)解和仲裁規(guī)則進行。”在“旭普林案”中，涉案仲裁協(xié)議約定：Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply（仲裁：適用國際商會規(guī)則，在上海進行）。在“東鴻案”中，涉案仲裁條款約定，“仲裁地點在中國北京，依據(jù)國際商會的有關(guān)規(guī)則進行仲裁”。
（三）約定提交“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”仲裁
此類案件中，仲裁協(xié)議僅表示案件由“當(dāng)?shù)亍被颉啊痢了诘亍敝俨梦瘑T會管理，未指明“當(dāng)?shù)亍被颉啊痢了诘亍本唧w所指為何。在“蒲城綠源案”中，涉案合同約定“因履行本合同發(fā)生爭議協(xié)商不成的，提交當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁”。在“金鹿案”中，涉案仲裁條款約定“本合同在履行過程中發(fā)生的爭議提交轄區(qū)內(nèi)仲裁委員會仲裁”。該處的“轄區(qū)內(nèi)”仲裁委員會，與前述“當(dāng)?shù)亍敝俨梦瘑T會，全然相似。在“平潭案”中，涉案仲裁條款約定“對于未能友好解決或者通過爭議評審解決的爭議，發(fā)包人或承包人任一方均有權(quán)提交給工程所在地的仲裁委員會仲裁”。
（四）約定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)
“選定的仲裁委員會”必須是唯一的。與此相關(guān)的實踐問題是，當(dāng)事人約定了兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)，或者經(jīng)推定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)皆可受理案件。例如，在“齊魯案”中，雙方當(dāng)事人約定“合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”。
值得注意的是，有些仲裁協(xié)議表面上約定兩個仲裁機構(gòu)，但本質(zhì)上，雙方當(dāng)事人所選定的仲裁機構(gòu)是唯一的，不屬于瑕疵仲裁協(xié)議。例如，在“深糧集團案”中，雙方當(dāng)事人約定“由合同履行引起的爭議，任何一方可提交仲裁，如果被告是買方，爭議提交香港國際仲裁中心；如果被告是賣方，爭議提交給倫敦谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會仲裁”。該案中，雖然仲裁條款涉及兩個仲裁機構(gòu)，但從其具體表述看，無論是買方還是賣方申請仲裁，其指向的仲裁機構(gòu)均是明確的且只有一個，仲裁協(xié)議應(yīng)認定有效。
二、“選定的仲裁委員會”要件認定之問題縷析
（一）關(guān)于“約定的仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵”的案件
對于此類案件，《最高人民法院關(guān)于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”）第3條規(guī)定：“仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認定選定了仲裁機構(gòu)�！贝颂�，《解釋》所稱之“但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的”并未明確應(yīng)采取何種方法來“確定具體的仲裁機構(gòu)”，故任何“能夠確定具體的仲裁機構(gòu)”的方式，都可以被理解為符合《解釋》第3條的精神。
在“泰利德案”中，最高人民法院認為“北京經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”不存在，且北京市有北京仲裁委員會、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會以及中國海事仲裁委員會三家仲裁機構(gòu)，無法推定當(dāng)事人的真實意思表示。在當(dāng)事人一方已經(jīng)向人民法院申請確認仲裁條款無效的情況下，可以認定雙方無法就仲裁機構(gòu)問題達成補充協(xié)議，故仲裁協(xié)議無效。在“優(yōu)勵聶夫”案中，最高人民法院認為“南京國際貿(mào)易仲裁委員會”并不存在，當(dāng)事人亦未就此達成補充協(xié)議，故仲裁協(xié)議無效。在“寶源公司案”中，最高人民法院認為“福建省晉江市仲裁委員會”并不存在，晉江市又沒有其他的仲裁機構(gòu)，當(dāng)事人之間對此也不能達成補充協(xié)議，故仲裁協(xié)議無效。對于“××市仲裁委員會”，最高人民法院認為，如“××市”只有一家仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)認定約定的仲裁機構(gòu)系指“××仲裁委員會”；如“××市”有多家仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)認為約定的仲裁機構(gòu)不明確。
從上述案件裁判意見看，最高人民法院對此類瑕疵仲裁協(xié)議效力的認定過嚴，缺乏足夠的包容性和靈活性。“北京經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”雖不存在，但與該名稱最接近的仲裁機構(gòu)無非是“北京仲裁委員會”和“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”，仲裁申請人向這兩家仲裁機構(gòu)中的任何一家提出仲裁申請，應(yīng)當(dāng)都成立�！澳暇﹪H貿(mào)易仲裁委員會”至少表明當(dāng)事人約定在南京仲裁，而南京只有南京仲裁委員會一家仲裁機構(gòu)，完全可以將當(dāng)事人的真實意圖解釋為約定提交南京仲裁委員會仲裁。至于“福建省晉江市仲裁委員會”，雖然晉江市（縣級市）沒有仲裁機構(gòu)，但其所屬的泉州市擁有一家唯一的仲裁機構(gòu)——泉州仲裁委員會，不妨將當(dāng)事人的真實意圖解釋為約定提交泉州仲裁委員會仲裁。而“××市仲裁委員會”與“××仲裁委員會”僅一字之差，而且“市”字不具有任何強調(diào)意義，故應(yīng)當(dāng)將“××市仲裁委員會”推定為“××仲裁委員會”。
目前，不少法院突破了上述裁判意見。在“上海對外服務(wù)”案中，北京市第四中級人民法院認為，雖然當(dāng)事人約定“北京國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”的名稱不完全準確，但經(jīng)綜合對比分析文字表述、當(dāng)事人真實意思、仲裁機構(gòu)名稱，可以確定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會系唯一對涉案合同爭議具有管轄權(quán)的仲裁機構(gòu)。在“易極付案”中，陜西省高級人民法院將不存在的“四川省貿(mào)促會仲裁委員會”推定為“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”，從而認定涉案仲裁條款有效。在“瑞祥置業(yè)案”中，最高人民法院更是突破了以往自己發(fā)布的司法意見[1]。該案中，雙方當(dāng)事人約定由“北京市仲裁委員會”而非“北京市的仲裁委員會”仲裁，不具備強調(diào)地域性的意思表示特點。由于北京市其他兩個仲裁機構(gòu)分別為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，名稱中均不含“北京”一詞，故可確定雙方當(dāng)事人約定的“北京市仲裁委員會”為“北京仲裁委員會”。
（二）關(guān)于“僅約定仲裁地點或仲裁規(guī)則”的案件
對于此類案件，在《解釋》出臺以前，最高人民法院都認為涉案仲裁協(xié)議無效。在“旭普林案”中，最高人民法院認為，涉案仲裁條款從字面上看，雖有明確的仲裁意思表示、仲裁規(guī)則和仲裁地點，但并沒有明確指出仲裁機構(gòu)，故應(yīng)認定無效。在“東鴻案”中，最高人民法院作出了同樣的認定。
不過，后來的《解釋》安排了一條間接確定仲裁機構(gòu)的路徑，即“按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)”。它是指，當(dāng)事人所約定的仲裁規(guī)則明確規(guī)定適用該仲裁規(guī)則的案件應(yīng)該由哪個仲裁機構(gòu)受理。
例如，《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》（2005年版）第4條第3款規(guī)定：“凡當(dāng)事人約定按照本規(guī)則進行仲裁但未約定仲裁機構(gòu)的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁�！痹凇盎籼剡~克案”中，最高人民法院認為，仲裁條款雖然未約定仲裁機構(gòu)，但其約定適用《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》，而根據(jù)上述《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》第4條第3款，可以確定明確的仲裁委員會，故涉案仲裁條款有效。
同樣的規(guī)定出現(xiàn)在《北仲仲裁規(guī)則》中。諸如廣州仲裁委員會、上海仲裁委員會、武漢仲裁委員會等各國內(nèi)仲裁機構(gòu)近年發(fā)布的仲裁規(guī)則都作了此等安排。而且，無一例外的是，各仲裁機構(gòu)更新的仲裁規(guī)則都規(guī)定，約定本機構(gòu)仲裁規(guī)則，即等于約定提交本機構(gòu)仲裁。在此背景下，就國內(nèi)仲裁而言，僅約定仲裁規(guī)則未明確仲裁機構(gòu)的案件，相關(guān)問題已經(jīng)可以根據(jù)《解釋》及國內(nèi)機構(gòu)仲裁規(guī)則獲得解決。
然而，在涉外案件中，若當(dāng)事人僅約定某一境外仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，而該境外仲裁機構(gòu)無上述國內(nèi)機構(gòu)仲裁規(guī)則的類似規(guī)定，仲裁協(xié)議的效力仍成問題。上述“旭普林案”“東鴻案”皆涉及《國際商會仲裁規(guī)則》。而自2012年始，《國際商會仲裁規(guī)則》規(guī)定，國際商會仲裁院是唯一有權(quán)受理適用《國際商會仲裁規(guī)則》的仲裁機構(gòu)。雖然《國際商會仲裁規(guī)則》的這一規(guī)定是為了應(yīng)對國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)的混合仲裁條款，但也可能成為我國法院支持僅約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》的仲裁協(xié)議效力的重要依據(jù)。故未來僅約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》的仲裁協(xié)議，將可能被視為約定將爭議提交國際商會解決。如此，上述“旭普林案”“東鴻案”中的涉案仲裁協(xié)議的無效認定，應(yīng)該不會再發(fā)生。然而，除《國際商會仲裁規(guī)則》外，諸如倫敦國際仲裁院（LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）以及新加坡國際仲裁中心（SIAC）等其他著名國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，尚無此種規(guī)定。在我國當(dāng)事人對國際仲裁機構(gòu)的選擇日益多元化的當(dāng)下，僅約定適用某一國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則而未明確提交該仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議，仍難逃避被我國法院認定無效的厄運。
（三）關(guān)于“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”的案件
此類案件首先面臨的問題是，如何界定“當(dāng)?shù)亍保俊爱?dāng)?shù)亍睂?yīng)我國哪一個行政區(qū)劃級別？縣級、市級還是省級？在“蒲城綠源案”中，最高人民法院認為，雖然雙方均在陜西省蒲城縣轄區(qū)內(nèi)，但沒有事實和法律依據(jù)將“當(dāng)?shù)亍本窒抻诶斫鉃殡p方所屬縣轄區(qū)內(nèi)。雙方共同所屬的渭南市只有一個渭南仲裁委員會，故本案雙方當(dāng)事人約定“當(dāng)?shù)亍敝俨梦瘑T會仲裁，應(yīng)視為約定由渭南仲裁委員會仲裁。
考察該案，如果將“當(dāng)?shù)亍崩斫鉃榭h一級行政單位，則仲裁協(xié)議可能因該縣無仲裁機構(gòu)而被認定為無效。如果將“當(dāng)?shù)亍崩斫鉃槭∫患壭姓䥺挝�，則仲裁協(xié)議可能因該省仲裁機構(gòu)眾多而同樣被認定為無效。由該案裁判意見可知，最高人民法院似乎將“當(dāng)?shù)亍毕薅ㄓ诘丶壥�，�?yīng)當(dāng)說，這是一種比較合理、妥當(dāng)?shù)慕缍ā?/span>
問題在于，如果“當(dāng)?shù)亍鼻『檬菗碛袃杉乙陨现俨脵C構(gòu)的城市，如何確定“選定的仲裁委員會”？對此，《解釋》第6條規(guī)定：“該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效�！睉�(yīng)當(dāng)說，這項規(guī)定相對于最高人民法院先前的解釋有了進步。在1997年“朱國琿案”中，最高人民法院曾認為，涉案合同仲裁條款中，雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定；發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《仲裁法》第18條之規(guī)定，認定本案所涉仲裁協(xié)議無效。不過，由于爭議發(fā)生后，雙方當(dāng)事人往往難以就仲裁機構(gòu)的選擇達成一致，故這項規(guī)定在很大程度上否定了該類仲裁條款的效力。
更突出的問題在于，《解釋》第6條的內(nèi)容無法因應(yīng)越來越多的城市設(shè)立新的仲裁機構(gòu)（分會或中心）的趨勢。例如，近年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（貿(mào)仲）在全國各地廣設(shè)分會，如西南分會、湖北分會、山東分會、天津分會。2015年，中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會在福建平潭綜合實驗區(qū)組織設(shè)立海峽兩案仲裁中心，這是一個常設(shè)仲裁機構(gòu)。若未來地級市擁有兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)成為常態(tài)，則約定提交“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”仲裁這類仲裁條款恐將面臨頻繁被認定為無效的風(fēng)險。
這個問題在近年的“蒂森電梯案”中是爭議核心。該案中，雙方當(dāng)事人約定將爭議提交“買方所在地仲裁委員會仲裁”，而買方所在地位于重慶。在重慶，除重慶仲裁委員會之外，還有2008年設(shè)立的貿(mào)仲西南分會。該約定是指向重慶仲裁委員會，還是貿(mào)仲西南分會？重慶市第一中級人民法院認為，仲裁條款中約定的“買方所在地仲裁委員會”僅能指向重慶仲裁委員會，因為貿(mào)仲西南分會雖位于重慶市，但從《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》來看，西南分會系其派出機構(gòu)，并非獨立的仲裁機構(gòu)，故重慶市范圍內(nèi)僅有一家獨立的仲裁機構(gòu)，即重慶仲裁委員會。
重慶法院的這一裁判意見，實質(zhì)上否定了貿(mào)仲西南分會獨立受案的主體資格。如果重慶法院認定貿(mào)仲西南分會亦屬于重慶當(dāng)?shù)鬲毩⒌闹俨脵C構(gòu)，在當(dāng)事人無法達成補充協(xié)議之時，涉案仲裁協(xié)議就會被認定為無效。不過，作為一個擁有三千多萬人口經(jīng)濟迅速發(fā)展的直轄市，重慶未來設(shè)立更多的獨立仲裁機構(gòu)，完全是可能的。若置于此情況下，該案仲裁條款恐將被認定為無效。當(dāng)然，這并非重慶法院的問題——重慶法院在該案中反而拯救了涉案仲裁條款的效力，而是《解釋》第6條所提供的解釋路徑的問題。
（四）關(guān)于“約定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)”的案件
此類案件的解釋路徑經(jīng)歷了一個急遽變化的過程。在“齊魯案”中，最高人民法院認為“合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”這一表述對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，也是可以執(zhí)行的，當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可以進行仲裁。
然而，2005年的《解釋》推翻了“齊魯案”的裁判意見�！督忉尅返�5條規(guī)定：“仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效�！备鶕�(jù)《解釋》此處規(guī)定，此類仲裁協(xié)議的效力處于待定狀態(tài)，只有雙方當(dāng)事人達成補充協(xié)議，從中選擇唯一的仲裁機構(gòu)，該仲裁協(xié)議方有效。其實踐后果是，仲裁申請方無權(quán)單方面向其中的任意一個仲裁機構(gòu)申請仲裁。這在很大程度上否定了此類案件所涉仲裁協(xié)議的效力，因為爭議發(fā)生后，雙方當(dāng)事人因利益考量的不同往往難以就此達成一致，致使最終無法訴諸仲裁[2]。
三、仲裁機構(gòu)約定不明之域外前沿解釋路徑
應(yīng)該看到，仲裁機構(gòu)約定不明并非我國仲裁實踐所特有的問題，而是一個普遍問題。國際上，有學(xué)者將仲裁協(xié)議基本要素模糊或缺失的仲裁條款稱為“病態(tài)仲裁條款”（pathological clause）[3]。本文所聚焦的仲裁機構(gòu)約定不明的仲裁條款是病態(tài)仲裁條款中極其典型的一種。仲裁司法發(fā)達的國家與地區(qū)其法院在審查此類仲裁條款效力時，展示出靈活的解釋方法，積累了豐富的實踐經(jīng)驗，提煉出引領(lǐng)當(dāng)代仲裁協(xié)議效力審查新發(fā)展的解釋規(guī)則。概言之，這些規(guī)則的要旨包含以下三點：一是強調(diào)達成仲裁合意的根本意義；二是采取有利于仲裁協(xié)議有效的解釋路徑；三是將機構(gòu)仲裁靈活切換成臨時仲裁。
（一）強調(diào)達成仲裁合意的根本意義
合意作為仲裁的存在基礎(chǔ)，其意義無論怎么強調(diào)亦不為過。不過，這并非意味著當(dāng)事人就涉及仲裁的每一事項所達成的合意，都應(yīng)被賦予同等權(quán)重。就仲裁協(xié)議有效性而言，最為重要的是當(dāng)事人就通過仲裁解決糾紛所達成的抽象一致。這比當(dāng)事人就諸如仲裁機構(gòu)、仲裁程序規(guī)則等其他問題所達成的具體一致遠更重要。從支持仲裁理念出發(fā)，完全可以假定，只要主體適格的當(dāng)事人就具有可仲裁性的事項達成了仲裁合意，即便仲裁協(xié)議的執(zhí)行在操作層面可能遇到這樣或那樣的障礙，也不影響仲裁協(xié)議的有效性，司法要盡量確保仲裁合意的現(xiàn)實可執(zhí)行性。
在法國仲裁實踐中，一直存在著一種備受爭議的仲裁條款，即空白仲裁條款（clause blanche）。它是指僅約定爭議通過仲裁解決，而未直接或通過指定的仲裁規(guī)則或仲裁機構(gòu)間接約定仲裁員指定方式的仲裁條款[4]。在2011年法國修訂仲裁法之前，此類仲裁條款僅在國際仲裁中有效，在國內(nèi)仲裁中則無效。這意味著，對于國內(nèi)仲裁，常見的僅約定“爭議通過仲裁在巴黎解決”的仲裁條款將被認定為無效的空白仲裁條款。2011年法國修訂仲裁法后，空白仲裁條款的無效認定被廢除。根據(jù)目前的《法國仲裁法（2011）》，如果當(dāng)事人達成的仲裁條款屬于空白仲裁條款，爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可就仲裁員指定方式達成補充協(xié)議；若當(dāng)事人無法就此達成補充協(xié)議，導(dǎo)致仲裁庭組庭遇到障礙，則法國大審法院（tribunal de grande instance）“助仲法官”（juge d’appui）可代當(dāng)事人指定仲裁員[5]。可見，法國仲裁法的發(fā)展呈現(xiàn)出日益放寬仲裁協(xié)議有效性認定的軌跡，不再強調(diào)對包括仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則等可以確定仲裁員指定方式的因素的要求，以最大限度地保護仲裁合意，使僅約定爭議通過仲裁解決的仲裁條款具有現(xiàn)實可執(zhí)行性。
在美國，紐約州最高法院在Laboratories Grossman v. Forest Laboratories案中所表達的意見曾獲香港前法官Neil Kaplan的共鳴。該案法院遇到的情況是，雙方當(dāng)事人約定根據(jù)某一不存在的機構(gòu)的仲裁規(guī)則仲裁。法院要求開庭審理該案，以確定當(dāng)事人的真實意圖。法院認為，如果雙方當(dāng)事人的真實意圖不是根據(jù)被申請方所聲稱的機構(gòu)的仲裁規(guī)則進行仲裁，那么法院就應(yīng)首先確定涉案瑕疵仲裁協(xié)議的主要意圖是不是希望通過仲裁解決糾紛，以何種機制開展仲裁則是次要問題。本案中，雙方當(dāng)事人的仲裁意圖已明確，只是涉案瑕疵仲裁協(xié)議并未明確一個管理仲裁的可行機構(gòu)，故法院可指令將爭議交由最合適的仲裁庭予以仲裁。
反過來講，如果仲裁協(xié)議未清晰表達提交仲裁的合意，仲裁協(xié)議的有效性就會成為問題。在瑞士法院受理的一起涉仲裁案件中，涉案合同包含了這樣一項爭議解決條款：“爭議提交美國仲裁協(xié)會（AAA）以仲裁的方式終局解決或者提交其他任何美國法院�！边@是一項典型的“或裁或?qū)彙睏l款。當(dāng)事人到底是選擇仲裁還是訴訟，無從判斷。瑞士法院表示：“對仲裁協(xié)議的解釋，必須像對其他合同的解釋一樣，必須確定當(dāng)事人清晰表達的提交仲裁從而排除法院管轄的意愿……而這在本案（爭議解決條款）中卻找不到�！睋�(jù)此，瑞士法院認定當(dāng)事人未達成有效的仲裁協(xié)議。由此可見，仲裁合意的有效表達還須以唯一選擇仲裁這種糾紛解決機制為前提。
（二）采取有利于仲裁協(xié)議有效的解釋路徑
如果說強調(diào)達成仲裁合意的根本意義是起點，那么采取有利于仲裁協(xié)議有效的解釋路徑則是前者之邏輯延伸。在明確當(dāng)事人達成了仲裁合意的前提下，仲裁協(xié)議的有效性仍可能面臨實體法設(shè)置的種種障礙，法官在裁定仲裁協(xié)議是否有效等問題上仍享有較大的自由裁量空間。此時，如何從理念及規(guī)則上型塑法官自由裁量權(quán)，意義不言而喻。
對此，越來越多國家或地區(qū)的法官開始接受“有利于仲裁協(xié)議有效原則”（下稱“有效性原則”）。這一原則的運用在國際商事仲裁協(xié)議準據(jù)法的確定上表現(xiàn)得最為突出。根據(jù)該原則，對于仲裁協(xié)議的效力，如果適用潛在上可被適用的不同準據(jù)法將得出不同結(jié)果，那么仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用支持仲裁協(xié)議有效的法律。至于適用該原則的法理基礎(chǔ)何在，曾有ICC仲裁庭在裁決中表示：“與仲裁條款具有最密切聯(lián)系的法律是，支持而非否認仲裁條款效力的法律。”顯然，該仲裁庭試圖調(diào)和沖突法方法與“有效性原則”之間的張力。
在所有接受“有效性原則”的國家中，瑞士是典型�！度鹗柯�(lián)邦國際私法典》第178條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議符合以下任意一項法律即有效：1. 當(dāng)事人選擇的法律；2. 支配爭議實體事項尤其是主合同的法律；3. 瑞士法律。”首先，如同所有仲裁法一樣，瑞士法將優(yōu)先考慮當(dāng)事人所選擇的法律。因為當(dāng)事人既然達成了仲裁協(xié)議，自然希望該仲裁協(xié)議有效，不會選擇導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的準據(jù)法。然而，這只是理論上的一種假設(shè)。實踐中，因當(dāng)事人未必了解其所選定的準據(jù)法關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的具體要求，故亦可能出現(xiàn)仲裁協(xié)議根據(jù)當(dāng)事人選定的準據(jù)法無效的情況。對此，瑞士法并未盲目推崇當(dāng)事人意思自治。相反，如果當(dāng)事人選擇的法律將認定仲裁協(xié)議無效，瑞士法院將轉(zhuǎn)而適用主合同準據(jù)法或者瑞士法。如此，只要涉案仲裁協(xié)議根據(jù)主合同準據(jù)法有效即為有效。倘若涉案仲裁協(xié)議根據(jù)主合同準據(jù)法也無效，瑞士法院還可以適用本國法律。瑞士仲裁法向來以對仲裁友好著稱，若某仲裁協(xié)議根據(jù)瑞士法無效，則其瑕疵程度之烈，恐怕其他國家法律也難容�？傊�，《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第178條第2款充分體現(xiàn)了“有效性原則”，其背后的邏輯是，只有能夠賦予當(dāng)事人的仲裁合意以法律效力的法律，才能反映當(dāng)事人最真實的意圖[6]。
值得注意的是，以法國、美國為代表的國家，甚至拋棄了仲裁協(xié)議準據(jù)法的確定過程，直接適用最有利于仲裁協(xié)議有效的國際實體規(guī)則。這一解釋路徑集中體現(xiàn)在法國著名的Dalico案中。該案中，法國最高法院表示：“根據(jù)國際私法上的實體規(guī)則，仲裁條款獨立于直接或間接將其包含的主合同；在不違背法國法中的強制性規(guī)則以及國際公共政策的條件下，仲裁協(xié)議的存在及其有效性乃根據(jù)雙方當(dāng)事人的共同意思來確定，無需適用某國法律�！贝送猓绹ㄔ阂舱宫F(xiàn)出適用國際實體規(guī)則的明顯傾向，認為基于《紐約公約》第2條第3款的國際最低標準，應(yīng)當(dāng)以跨國法中普遍適用的、中立的、非歧視的規(guī)則，而非特定國家的法律規(guī)則，來判定仲裁協(xié)議的有效性[7]。在Ledee v. Ceramiche Ragno案中，美國聯(lián)邦第一巡回法院拒絕適用波多黎各自由邦的法律，并指出：“通過加入并實施《紐約公約》，美國聯(lián)邦政府強調(diào)，國家的狹隘利益不可成為解釋仲裁協(xié)議效力的尺度。相反，《紐約公約》第2條第3款須被解釋為僅包含可在國際層面中立適用的情形——如欺詐、誤解、脅迫與棄權(quán)。”
（三）在機構(gòu)仲裁與臨時仲裁間適當(dāng)切換
我國現(xiàn)行仲裁制度嚴格區(qū)分機構(gòu)仲裁與臨時仲裁，其中只有機構(gòu)仲裁受法律認可。然而，本質(zhì)上，仲裁機構(gòu)作為案件管理服務(wù)的提供者，并非仲裁不可或缺的核心要素，其只是協(xié)助仲裁庭管理仲裁程序的民間組織，既不享有仲裁權(quán)，也不應(yīng)對仲裁權(quán)的運行施加影響[8]。故就仲裁有效性而言，機構(gòu)仲裁與臨時仲裁并不存在本質(zhì)區(qū)別。無論是機構(gòu)仲裁，還是臨時仲裁，在爭議解決機制的有效性這點上，有著共同的本質(zhì)目的，即排除法院對涉案爭議的管轄權(quán)。兩者之間在仲裁程序的組織形式上存在差異，但決不應(yīng)成為影響仲裁協(xié)議有效性的決定性因素。
基于此點認識，在某些國家，在當(dāng)事人約定的仲裁機構(gòu)存在名稱瑕疵或其他無法確定唯一性的情況之時，如果當(dāng)事人無法就約定的仲裁機構(gòu)予以澄清或達成新的一致，法院可以提供司法協(xié)助，為案件指定仲裁員。由此，本應(yīng)以機構(gòu)仲裁方式開展的案件，在不違反當(dāng)事人意思自治的前提下，實際上將以臨時仲裁的方式開展。如此，得到的是仲裁的“實質(zhì)”，失去的只是仲裁的“包裝”。
例如，法國仲裁法確立了“助仲法官”（juge d’appui）制度，在無法組成仲裁庭之時，當(dāng)事人可以向法國大審法院提起申請，請求大審法院（相當(dāng)于基層法院）院長以“助仲法官”身份介入，為案件指定仲裁員。在UOP v. BP案[9]中，涉案仲裁協(xié)議同時約定了兩家仲裁機構(gòu)，分別是法國仲裁協(xié)會（AFA）與國際商會（ICC）。巴黎上訴法院認為，因當(dāng)事人約定兩家仲裁機構(gòu)，無法確定唯一可受理案件的仲裁機構(gòu)，而當(dāng)事人無法就此達成新的仲裁合意，故涉案仲裁協(xié)議無效。法國最高法院否定了巴黎上訴法院的意見，并指出，若要認定仲裁條款無效，則須證明涉案仲裁條款未表達仲裁的意愿。本案中，當(dāng)事人雖同時約定了兩家仲裁機構(gòu)，但顯然不存在未表達仲裁意愿的情況；在無法就具體仲裁機構(gòu)的選定達成一致之時，當(dāng)事人可以請求大審法院（法國一審法院）院長以“助仲法官”的身份為案件指定仲裁員，從而實現(xiàn)仲裁庭組庭。在另一起案件中，涉案仲裁條款約定將糾紛提交ICC國際仲裁院，但同時作出了一些與《國際商會仲裁規(guī)則》相左的規(guī)定。ICC國際仲裁院因此拒絕受理涉案爭議。巴黎大審法院院長認為，雖然涉案仲裁條款選擇ICC仲裁，但在協(xié)議存在瑕疵而ICC拒絕受理案件的情況下，可采取適當(dāng)方式將涉案機構(gòu)仲裁轉(zhuǎn)換為臨時仲裁，ICC國際仲裁院可以作為本案仲裁員的指定機構(gòu)[10]。
西班牙法院近年司法實踐也體現(xiàn)出這種不輕易認定瑕疵仲裁條款無效的趨勢。在西班牙仲裁實踐中，當(dāng)事人約定的仲裁機構(gòu)不存在或者名稱不準確的情況時常出現(xiàn)。以往，西班牙司法的主流意見是，在當(dāng)事人選擇機構(gòu)仲裁的情況下，如果法院無法查明當(dāng)事人所選定的具體的仲裁機構(gòu)，仲裁協(xié)議將被認定為無效，當(dāng)事人將被迫通過訴訟解決本應(yīng)通過仲裁解決的糾紛。不過，隨著仲裁司法實踐的發(fā)展，西班牙的這一司法態(tài)度發(fā)生了顯著變化。在近年的一起約定提交“馬德里仲裁院”（Madrid Arbitration Court）仲裁的案件中，馬德里上訴法院指出，雖然“馬德里仲裁院”并不存在，但是當(dāng)事人的仲裁合意是明確的，故不可因約定的仲裁機構(gòu)不存在就斷然否定涉案仲裁協(xié)議的效力。根據(jù)《西班牙仲裁法》第15條第5款，法官只有在不存在仲裁協(xié)議時，方可拒絕當(dāng)事人請求指定仲裁員的申請。因此，如果仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不存在或者無法確定，西班牙法院應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人的請求，為案件指定仲裁員[11]。
四、對“選定的仲裁委員會”的重新闡釋：基于區(qū)分不同合意的分析
通過對以上域外前沿解釋方法的考察可以看出，在仲裁司法協(xié)助制度健全的國家，法院在維護仲裁合意的效力上擁有較大的操作空間。這都仰賴于立法賦予法院在必要的情況下為案件指定仲裁員的權(quán)力。因為不論是機構(gòu)仲裁，還是臨時仲裁，仲裁庭才是裁判者，是案件管理的核心，仲裁機構(gòu)僅從外部協(xié)助仲裁庭管理案件。在無法確定仲裁機構(gòu)時，通過法院為案件直接指定仲裁員或者確定仲裁員指定機構(gòu)，將本來可能通過機構(gòu)仲裁開展的仲裁程序，轉(zhuǎn)化為臨時仲裁，不僅可以保全當(dāng)事人的仲裁合意，避免仲裁協(xié)議被宣告為無效，還能打通臨時仲裁與機構(gòu)仲裁之間的“壁壘”，避免這兩種非根本對立的仲裁類型極端二元化。
在《仲裁法》頒布的20世紀90年代初，中國經(jīng)濟與全球經(jīng)濟的融合尚未深入，仲裁機構(gòu)的公權(quán)力屬性根深蒂固，立法設(shè)置“選定的仲裁委員會”這項要件某種程度上符合當(dāng)時中國的政治經(jīng)濟狀況與仲裁法律傳統(tǒng)，客觀上有助于整頓當(dāng)時形形色色的仲裁機構(gòu)林立的局面，有利于打造規(guī)范化的仲裁機構(gòu)隊伍[12]。時至今日，中國經(jīng)濟已經(jīng)深度融入全球經(jīng)濟海洋，中國仲裁法律人才的國際視野迅速提升，中國仲裁與國際接軌的步伐大大加快。在此背景下，仲裁界廢除“選定的仲裁委員會”這一要件、確立臨時仲裁合法性的呼聲甚高。不過，鑒于目前是否應(yīng)當(dāng)全面引入臨時仲裁，分歧依舊存在[13]。廢除“選定的仲裁委員會”這一要件存在不確定性，故有必要在假定該要件仍保留的前提下，重塑該要件的解釋方法。
對此，必須回到仲裁的合意本質(zhì)上來。合意是仲裁發(fā)生的基礎(chǔ)，也應(yīng)當(dāng)是仲裁協(xié)議效力認定的邏輯起點[14]。在此基礎(chǔ)上，有必要區(qū)分首要合意與次要合意。當(dāng)事人約定將糾紛提交仲裁解決，而非訴諸法院，乃首要合意。任何缺乏首要合意的仲裁協(xié)議都是無效仲裁協(xié)議。缺乏首要合意的典型之例是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“或裁或訴”條款。由于此類條款既約定仲裁又約定訴訟，使人無從確定當(dāng)事人到底是希望訴諸仲裁還是訴訟，故而無效。次要合意是指當(dāng)事人就仲裁應(yīng)當(dāng)如何具體展開的特定事項達成的合意。這些特定事項是次要的，包括仲裁程序的組織形式、仲裁員的指定模式、仲裁地、仲裁規(guī)則、仲裁語言，等等。從這個角度看，當(dāng)事人就“選定的仲裁委員會”達成的合意顯然僅構(gòu)成次要合意，因為由哪一家仲裁機構(gòu)管理案件，僅涉及仲裁程序的組織形式。
原則上，首要合意一旦明確，則爭議須通過仲裁解決；次要合意不應(yīng)構(gòu)成決定仲裁協(xié)議效力的必要條件。循此思路，我國法院在考察仲裁協(xié)議效力時，應(yīng)先考察首要合意是否已達成。若首要合意已達成，而在“選定的仲裁委員會”要件上，當(dāng)事人的合意存在瑕疵，則法院應(yīng)采取一切合理的解釋方法推斷出雙方當(dāng)事人的合意。
回到前文所列諸類案件，無論是仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵、僅約定仲裁規(guī)則、約定提交“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”仲裁，還是約定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)，雙方當(dāng)事人欲將爭議提交仲裁解決的首要合意是明確的，不明確的是欲提交哪一家仲裁機構(gòu)仲裁的次要合意。對此，在無法推斷出雙方當(dāng)事人所選定的唯一仲裁機構(gòu)的情況下，不妨賦予仲裁申請人在可確定的若干仲裁機構(gòu)中選擇其中一家申請仲裁的權(quán)利。
具體而言，對于仲裁機構(gòu)名稱存在瑕疵的案件，若無法推定唯一的仲裁機構(gòu)，但能通過合理方法推定若干相關(guān)的仲裁機構(gòu)，則不妨允許仲裁申請人從中選定一家申請仲裁。如果仲裁申請人前往的仲裁機構(gòu)在此推定范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)認可仲裁申請人的選擇。否則，法院應(yīng)責(zé)成仲裁申請人在推定范圍內(nèi)的仲裁機構(gòu)中選定一家申請仲裁。對于僅約定仲裁規(guī)則的案件，在無法根據(jù)《解釋》所規(guī)定的間接路徑確定仲裁機構(gòu)的情況下，不妨推定雙方當(dāng)事人欲將爭議提交發(fā)布該仲裁規(guī)則的仲裁機構(gòu)仲裁。對于約定提交“當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會”仲裁的案件，如果當(dāng)?shù)卮嬖趦杉乙陨系闹俨脵C構(gòu)，則不妨允許仲裁申請人在當(dāng)?shù)氐亩嗉抑俨脵C構(gòu)中選定一家申請仲裁。對于約定兩個或兩個以上仲裁機構(gòu)的案件，則應(yīng)當(dāng)回到最高人民法院在前述“齊魯案”中的裁判思路，仲裁申請人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可。
上述解釋路徑的本質(zhì)在于區(qū)分首要合意與次要合意，在首要合意明確的前提下，就如何確定“選定的仲裁委員會”這一次要合意，法院應(yīng)從仲裁協(xié)議有效性原則出發(fā)，推斷當(dāng)事人的真實意圖，并在必要的情況下，賦予仲裁申請人選擇在合理推定范圍內(nèi)的仲裁機構(gòu)申請仲裁的單方面權(quán)利。
這一解釋路徑看似與當(dāng)事人意思自治理念背道而馳，但須認識到，賦予一方當(dāng)事人單方面選擇權(quán)的安排，在爭議發(fā)生前，對雙方當(dāng)事人都是平等的。而且，在約定的仲裁機構(gòu)可以被解釋為不確定的若干仲裁機構(gòu)之時，完全可以推定，雙方當(dāng)事人不反對在其中一家仲裁機構(gòu)申請仲裁。在此情況下，仲裁申請人如果選擇向其中一家申請仲裁，則應(yīng)認定雙方已就具體仲裁機構(gòu)的選定達成了一致。反之，對于被申請人而言，當(dāng)其意欲提起仲裁之時，其亦享有此種單方面選擇仲裁機構(gòu)申請仲裁的權(quán)利。
從宏觀層面講，無論向哪一家仲裁機構(gòu)申請仲裁，都不違背雙方當(dāng)事人選擇仲裁解決他們之間糾紛的首要合意。而且，無論在哪一家仲裁機構(gòu)仲裁，雙方當(dāng)事人都擁有委任仲裁員的同等權(quán)利，仲裁機構(gòu)只是案件管理服務(wù)的提供者，不能左右案件的裁判過程，更不能決定案件的裁決結(jié)果。此外，只有賦予一方當(dāng)事人單方面選擇權(quán)，才會督促雙方當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議之時，高度重視雙方所選定的仲裁機構(gòu)的明確性。
總之，只要能夠確定雙方當(dāng)事人達成了訴諸仲裁的首要合意，在爭議產(chǎn)生后，即便仲裁協(xié)議所載明的具體細節(jié)存在這樣或那樣的瑕疵，法院也不應(yīng)武斷地宣告仲裁協(xié)議無效，而應(yīng)該利用合理的解釋方法拯救瑕疵仲裁協(xié)議。如此，于當(dāng)事人，則能最大程度地還原他們事先達成的糾紛解決合意；于法院，則可省去審理一樁訴訟案件的負累。
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作者：傅攀峰，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員
來源：中國法學(xué)網(wǎng)